Direito Administrativo - Completo

Áudio Book do excelente professor Alexandre Mazza!

Demorou um pouco pra digitar, mas valeu a pena. Ótimo material. Pra quem também tiver os áudios então, vai ser perfeito.

Direito Administrativo Completo.

Bons estudos!

CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Direito administrativo é o ramo do direito público que estuda princípios e normas disciplinadores do exercício da função administrativa. É um ramo do direito público porque estuda atuação do Estado, assim como o tributário, o penal, o constitucional. Por outro lado, pertencem ao direito privado os ramos que estudam atividades de particulares. Como o direito civil e o empresarial.

COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR

a competência para criar a leis sobre direito administrativo é concorrente, havendo leis federais, estaduais, municipais sobre o nosso ramo. Porém, alguns assuntos como desapropriação, por exemplo, são de competência privativa da União.

NOÇÃO DE FUNÇÃO ADMINISTRATIVA

Vimos há pouco que o direito administrativo tem como objeto o estudo da chamada função administrativa. No direito, o termo função é utilizado para designar atividades exercidas na defesa do interesse alheio. Assim, fala-se em função quando se pretende analisar a atividade que uma pessoa exerce, não para a proteção de seus próprios interesses, mas para tutelas interesse de terceiros. E a função administrativa, antes de mais nada, é uma atividade desse tipo, exercida pelos agentes públicos na defesa de interesses, não do próprio agente, mas da coletividade ou, em outras palavras, a função administrativa é exercida pelos agentes governamentais na defesa do interesse público. Aliás, é bom dizer que para o direito administrativo, considera-se interesse público, aquilo que estiver, assim, definido em lei.

FUNÇÃO ADMINISTRATIVA E TRIPARTIÇÃO DE PODERES

A função administrativa, juntamente com a legislativa e a jurisdicional, compõem as três atividades fundamentais do Estado. Assim como a função típica do legislativo é criar leis e a do judiciário e solucionar conflitos de interesses, a função típica do poder executivo é a função administrativa, que consiste, justamente, na atividade de aplicar de ofício a lei. Nesse ponto, as atividades fundamentais do poder executivo e do poder judiciário possuem uma grande diferença, pois o judiciário aplica a lei mediante provocação das partes, enquanto o executivo aplica a lei de ofício, quer dizer, sem necessidade de provocação dos interessados.

Outra coisa importante é lembrar que cada poder, além de sua função típica, exerce também de modo atípico, atividade própria dos outros poderes. Como é o caso da edição de medida provisória, uma função essencialmente legislativa atribuída de modo atípica ao chefe do poder executivo federal, que é o presidente da república. Além disso, o exercício da função administrativa pode ser delegado a particulares, como ocorre com os permissionários e os concessionários de serviço público.

Pergunta: quem exerce função administrativa no Brasil?

A função administrativa é exercida pelas seguintes pessoas:

a)      Poder executivo que a exerce de modo típico.

b)      Poder legislativo e o poder judiciário que a exercem de podo atípico.

c)       Ministério Público

d)      Tribunais de Contas que são órgãos auxiliares do legislativo.

e)      Alguns particulares como os concessionários e permissionários.

Não se esqueça que os temos poder público e administração pública são sinônimos de poder executivo.

AS DUAS NOÇÕES CENTRAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Todo o direito administrativo está baseado em duas ideias centrais, chamadas de princípios superiores ou supra princípios do direito administrativo. São eles: a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público.

Questão: Indique os fundamentos teóricos de todos os princípios administrativos:

Resposta: Supremacia do interesse público ou a indisponibilidade do interesse público.

Princípios expressos ou explícitos:

O art. 37 da Constituição prevê cinco princípios do direito administrativo: Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Note você que as iniciais dos nomes desses cinco princípios formam a palavra: LIMPE. Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

1)      Legalidade: exige que a administração somente pratique condutas autorizadas em lei. Assim, a falta de autorização legal equivale a uma proibição de agir.

♫ Só se lei autorizar pode o agente praticar a conduta, se a lei silenciar a conduta está proibida!

Lembre-se de que o conteúdo da legalidade no direito privado é bastante diferente de seu teor no direito público. Pois enquanto os particulares podem fazer tudo o que a lei não proíbe, em princípio tudo é permitido, os agentes públicos só podem fazer o que a lei autoriza, em princípio tudo está proibido.

O art. 5º, II, CF também fala da noção de legalidade ao afirmar que "ninguém será obrigado a fazer o deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei." Desse modo, como o ato administrativo não é lei, ele não pode criar para os particulares, obrigações de fazer ou de não fazer.

A submissão do ato administrativo à lei também é tratado no art. 84, IV, CF, quando afirma que o papel dos decretos e regulamentos (que são tipos de atos administrativos gerais e abstratos) restringe-se a dar fiel execução à lei.

A chamada teoria da sujeição especial ou teoria da supremacia especial pretende fazer uma releitura nova sobre o princípio da legalidade. O assunto é difícil, mas, basicamente, tal teoria admite que a administração pública crie deveres e proibições sem base legal para particulares que se encontrem numa posição de maior proximidade frente ao poder executivo, como é o caso dos usuários de bibliotecas públicas e dos estudantes de entidades governamentais.

2)      Impessoalidade, igualdade, isonomia ou imparcialidade: proíbem que a administração dê tratamento desigual a particulares em situação equivalente. Atenção: o princípio da impessoalidade não é absoluto, pois se houver uma justa razão, a administração pode dar tratamento desigual, como ocorre com o edital de concurso da guarda feminina que proíbe a participação de homens. Nesse caso, o princípio da igualdade foi descumprido? Não. Pois existe uma justificativa lógica fundamentando o tratamento desigual.

♫ Princípio da isonomia não é absoluto, mas tem exceções, já que o Estado pode dar tratamento desigual se houver justa razão para desigualar.

3)      Moralidade: obriga a administração a além de cumprir a lei, a agir de acordo com padrões éticos de decoro e de probidade vigentes na sociedade. É legal saber que cabe ação popular para impugnação de ato lesivo à moralidade administrativa.

4)      Publicidade: determina que os agentes públicos estão obrigados a divulgar o conteúdo dos atos que praticam. A divulgação apenas será proibida se houver risco para a segurança pública ou se a publicidade ofender a intimidade dos envolvidos.

♫ Segundo o princípio da publicidade é vedada a prática de atos sigilosos, mas existem exceções proibindo divulgar informações que ponham em risco a segurança e a intimidade.

5)      Eficiência: impõe à administração o dever de atingir os melhores resultados na sua conduta.

É preciso saber que o princípio da eficiência foi adicionado pela Emenda Constitucional nº 19 de 1998, constituindo o fundamento teórico de dois institutos administrativos: o estágio probatório e o contrato de gestão celebrado pelas agências executivas.

Dos cinco princípios administrativos previstos diretamente na constituição, vamos estudar os princípios implícitos ou doutrinários.

Princípios implícitos ou doutrinários:

1-      Princípio da finalidade: significa que todo ato administrativo deve ser praticado visando a defesa do interesse público. Importante! Se o agente usar os poderes do cargo em benefício pessoal ou para favorecer amigos ou parentes, o ato será NULO por causa da tredestinação ou desvio de finalidade, desvio de poder, desvio de função ou desvio de competência.

Lembre-se: O desvio de finalidade não é defeito de competência, pois quem praticou o ato foi o agente habilitado para tanto, mas é um defeito na finalidade. Desvio de finalidade é defeito na finalidade.

2-      Princípio da autotutela: cabe à administração, sem necessidade de autorização judicial, invalidar seus atos defeituosos e revogar os atos contrários ao interesse público ou inconvenientes que por ela forem praticados.

3-      Princípio da razoabilidade ou proporcionalidade: proíbe exageros na atuação administrativa. Ex: é nula por falta de razoabilidade a demissão de servidor público somente por ter ido trabalhar na repartição vestindo a camisa de um clube de futebol.

 Ex: “Não se usam canhões para matar pardais.”

4-      Principio da obrigatória motivação: significa que todo ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, deve ser acompanhado de uma explicação por escrito das razões de fato e de direito que levaram à sua prática.

5-      Princípio da celeridade processual: acrescentado no art. 5º, LXXVIII da CF pela emenda 45, determina que os processos administrativos devam ter uma duração razoável.

Além desses cinco, alguns autores mencionam ainda como princípios implícitos, o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal.

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

Vamos estudar agora as principais competências dadas ao poder executivo.

1-      Poder de polícia ou limitação administrava: são restrições gerais e indelegáveis impostas pelo Estado sobre a liberdade e propriedade privadas em favor do interesse público. Ex: vigilância sanitária e normas municipais sobre edificações.

Importa saber que o artigo 78 do CTN conceitua Poder de Polícia como “a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado. Ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade, aos direitos individuais ou coletivos.

Em termos práticos, podemos dizer que o poder de polícia consiste no exercício de atividades estatais de fiscalização.

Sempre que o Estado fiscaliza o particular, essa atuação constitui manifestação do poder de polícia. Lembre-se, ainda, que as atividades conceituadas como poder de polícia são indelegáveis a particulares.

2-      Servidão administrativa: consiste em restrições impostas sobre bens determinados, podendo produzir direito a indenização. Ex: tombamento ambiental, placa com o nome da rua na fachada do imóvel e a servidão para a passagem de fios e cabos pelo imóvel.

Cuidado! É muito comum o examinador cobrar as diferenças entre o Poder de Polícia e a Servidão, por isso preste atenção na musiquinha:

♫

Poder de polícia é sempre geral, já a servidão atinge bem determinado.

Poder de polícia: liberdade e propriedade, já a servidão só atinge a propriedade.

Poder de polícia não tem indenização, já a servidão em alguns caos indeniza.

Poder de polícia: obrigação de não fazer, já a servidão produz dever de tolerar.

O poder de polícia não poder ser delegado e tem previsão expressa lá no CTN.

3-      Poder regulamentar: decorre do poder hierárquico e consiste na expedição pelos chefes do executivo de atos administrativos gerais e abstratos para dar fiel execução à lei.

Perigo: o termo “chefes do executivo” compreende o presidente da república, governadores e prefeitos. Lembre-se, ainda, de que no Brasil, só existem os decretos e regulamentos executivos, isto é, que aplicam a lei. Não temos aqui decretos e regulamentos autônomos ou independentes, não se esqueça de que a competência regulamentar é indelegável.

4-      Requisição: É o uso pela autoridade competente de propriedade privada para fazer frente a situações de iminente perigo público, garantida indenização posterior somente se houver prejuízo. Ex: requisição de carro para perseguir bandido em fuga.

Existem também casos de requisição de serviços como a hipótese de um indivíduo convocado para trabalhar em mesas receptoras de votos. Não confunda requisição, que é uma forma de uso transitório da propriedade privada pelo Estado, com desapropriação, que é a transformação definitiva da propriedade privada em pública.

5-      Poder hierárquico: é aquele exercido permanentemente pelos chefes de repartição sobre seus subordinados e também pela administração central sobre os órgãos públicos. Deriva do poder hierárquico, a possibilidade de autoridade superior, em caráter excepcional e por decisão motivada, realizar a avocação isto é, chamar para si a competência de órgão subordinado. Como a avocação de competência é uma transferência forçada da competência, não deve ser confundida com a possibilidade que todo órgão público tem de delegar, voluntária e temporariamente, parte de sua competência a outro órgão.

Não podem ser objeto de delegação:

a)      Edição de atos normativos

b)      Decisão de recursos administrativos

c)       Matérias de competência exclusiva

Recurso hierárquico próprio é aquele dirigido a autoridade imediatamente superior e como decorre do poder hierárquico, sua interposição não depende de lei autorizando. Já o chamado recurso hierárquico impróprio é aquele dirigido à autoridade localizada fora da linha hierárquica e só pode ser interposto se a lei expressamente o autorizar. É o caso de recurso a um ministro de Estado contra decisão de agência reguladora.

6-      Poder disciplinar: é exercido esporadicamente e não de forma permanente sobre agente públicos que cometam infrações funcionais.

7-      Tutela ou supervisão ministerial: não constitui subordinação, trata-se de um poder de influência do ministro sobre órgãos e entidades descentralizadas.

8-      Poder vinculado: é aquele exercido pelo agente público sem qualquer margem de liberdade dada pela lei, porque a legislação define previamente todos os aspectos relacionados com a expedição do ato. Ex: aposentadoria compulsória do servidor público que completa 70 anos.

O lançamento tributário também constitui exemplo de ato administrativo plenamente vinculado conforme estabelece o art. 142, parágrafo único do CTN.

9-      Poder discricionário: ao contrário do vinculado, o poder discricionário é a possibilidade dada pela lei de o agente público escolher entre as várias opções de conduta previamente estabelecidas, qual a maneira mais adequada de atender ao interesse público. Ex: decreto expropriatório. Ele é discricionário porque a lei faculta ao prefeito escolher quando, para que finalidade e qual imóvel será objeto de desapropriação.

Atenção: o ato discricionário é um ato legal e não deve ser confundido com o ato arbitrário, que é aquele praticado com excessos, portanto fora dos limites fixados pela lei.

Lembre-se que o poder judiciário não pode analisar o mérito dos atos discricionário, a menos que tenha ocorrido desvio de finalidade. Aliás, existe uma tendência atual de ampliar o alcance da competência  do judiciário para a análise dos atos discricionários.

ATOS ADMINISTRATIVOS

Atos administrativos são declarações do Estado no exercício da função administrativa voltadas para dar fiel execução à lei. Ex: multas de trânsito, certidões, decretos, regulamentos, portarias, licenças, autorizações e requisições.

FATOS DA ADMINISTRAÇÃO

Fatos da administração são determinadas atuações do poder executivo que não se enquadram no conceito de atos administrativos. São fatos da administração: a celebração de um contrato, a prática de atos políticos, a realização de atos sujeitos ao direito privado, as condutas praticadas no exercício de função atípica e os atos meramente materiais.

Os atributos do ato administrativo são cinco:

a)      Presunção de legalidade ou de legitimidade: significa que os atos administrativos, até prova em contrário, são considerados válidos para o Direito. Trata-se de uma presunção relativa, presunção juris tantum.

b)      Imperatividade: significa que os atos administrativos são impostos unilateralmente aos particulares, independentemente da concordância destes.

c)       Exigibilidade: é o atributo que permite à administração aplicar, sem necessidade de autorização judicial, punições, chamadas de sanções administrativas contra quem descumpra seus atos.

d)      Auto-executoriedade ou executoridade: atributo de somente alguns atos. Permite que o poder público, sem prévia autorização judicial, utilize a força física para desfazer situação concreta e ilegal. Ex: guinchamento de veículo estacionado em local proibido, apreensão de mercadorias contrabandeadas, etc.

e)      Tipicidade: cada situação concreta deve ser resolvida utilizando o ato administrativo adequado para o caso.

REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO (são cinco)

Sujeito ou competência, objeto, forma, motivo e finalidade.

a)      Sujeito ou competência: é a análise sobre qual agente público pode praticar determinado ato.

b)      Objeto: é o conteúdo, a ordem emanada pelo ato. Ex: o objeto da multa de trânsito é o objeto “pague o valor X”.

c)       Forma: é o modo como o ato deve ser praticado.

d)      Motivo: é a situação de fato e o fundamento jurídico que autorizam a prática do ato.

Pergunta: O que é a teoria dos motivos determinantes?

Resposta: essa teoria afirma que se administração pratica um ato fundado em certo motivo e depois fica provado que o motivo alegado era falso ou inexistente, o ato torna-se nulo. Ex: se o infrator provar que a infração nunca ocorreu, a multa torna-se nula.

♫ Se o ato é praticado com base em um motivo e o motivo é falso ou inexistente o ato é nulo, o ato é nulo. É o que afirma, é o que afirma a chamada, a chamada, teoria dos motivos, teoria dos motivos determinantes, determinantes.

e)      Finalidade: é o resultado que o agente público pretende alcançar com a prática do ato. Lembre-se que se o agente usar os poderes do cargo em benefício pessoal ou para favorecer amigos ou parentes, o ato será NULO por tredestinação ou desvio de finalidade.

FORMAS DE EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

O ato administrativo pode ser extinto de várias maneiras.

1-      Revogação: extingue o ato por razões de interesse público, conveniência e oportunidade. Com efeitos não retroativos, efeitos ex nunc. Só a administração pode revogar os próprios atos e lembre-se que o ato administrativo que realiza a revogação é chamado de ato revocatório.

2-      Invalidade ou anulação: é a extinção do ato por motivo de ilegalidade, com efeitos retroativos, efeitos ex tunc. A invalidação pode ser decretada pela própria administração no exercício da prerrogativa de auto tutela de seus atos ou pelo poder judiciário.

Se o ato produz efeitos favoráveis ao administrado, o direito de a administração pública anulá-lo, decai no prazo de 5 ANOS.

3-      Cassação: é a modalidade de extinção do ato administrativo quando o administrado deixa de preencher condição necessária para permanência da vantagem. Ex: habilitação cassada porque o condutor ficou cego.

4-      Caducidade ou decaimento: Extingue o ato quando sobrevém norma legal, proibindo situação anteriormente autorizada. Ex: perda do direito de vender sanduiche em parque municipal, após aprovação de lei vedando tal atividade.

5-      Contraposição: ocorre quando é emitido outro ato, fundado em competência diversa, cujos efeitos são contrapostos ao primeiro. Ex: ato de nomeação de um funcionário, extinto com a sua exoneração.

6-      Renúncia: quando o próprio beneficiário “abre mão” da vantagem criada pelo ato. Ex: servidor público exonerado à pedido.

Lembre-se de que a permissão é um ato precário e vinculado, enquanto que a autorização é ato precário e discricionário.

Denomina-se ato complexo aquele que se forma pela combinação de vontades de mais de um órgão administrativo. Ex: o veto do poder executivo a projeto aprovado pelo legislativo ou a investidura de um agente público.

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

Vamos estudar agora a estrutura do poder executivo.

Pergunta: qual a diferença entre descentralização e desconcentração?

Descentralização é a entrega de competência administrativa à pessoa jurídica autônoma, componente da chamada administração pública indireta ou descentralizada. Ex: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mistas.

Já a desconcentração é atribuição de competência administrativa a órgãos sem personalidade jurídica próprias, pertencentes à chamada administração pública direta ou centralizada. Ex: ministérios federais, secretarias estaduais e municipais, subprefeituras (Estado de SP), delegacias da receita federal, etc.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA OU DESCENTRALIZADA

A)     Autarquias e fundações públicas: são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei específica com autonomia gerencial e financeira para o exercício de atividades próprias do Estado. Ex: o CADE, o Banco Central e o INSS.

O Decreto Lei 200/1967 define autarquia como serviço público autônomo criado para execução de tarefas próprias da administração pública. As autarquias e fundações públicas possuem as seguintes características jurídicas:

1-      São pessoas de direito público

2-      São criadas e extintas por lei específica

3-      Gozam de autonomia gerencial e orçamentária frente à administração central

4-  Exercem atividades próprias da administração (AUTARQUIA NUNCA EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA!)

5-      Não se sujeitam ao regime falimentar

6-      Seus bens são inalienáveis, impenhoráveis e imprescritíveis.

7-      Respondem objetivamente pelos danos que causem.

8-      São imunes a impostos

B)      Empresas públicas: são pessoas jurídicas de direito privado criadas mediante autorização legislativa com totalidade de capital público e organizadas sob qualquer regime societário. Ex: correios.

C)      Sociedade de economia mista: são pessoas jurídicas de direito privado, criadas por autorização legislativa com maioria de capital público e organizadas obrigatoriamente como sociedades anônimas. Ex: Petrobrás e banco do Brasil.

♫ As autarquias e as fundações têm natureza de direito público. Empresas públicas e sociedades mistas são de direito privado.

D)     Agências reguladoras: são autarquias com regime especial, criadas para atuar no controle e na fiscalização de determinados setores. Ex: ANATAL, ANEL, ANP, ANVISA E Agência Nacional da Aviação Civil (ANAC).

As agências reguladoras gozam de maior economia frente ao poder executivo se comparadas às autarquias comuns. Tal autonomia qualificada consiste na 'fixidez' dos mandatos e na estabilidade de seus dirigentes.

E)      Agências executivas: são entidades ou órgãos públicos que celebram contrato de gestão com o poder público para ampliação da autonomia gerencial orçamentária e financeira.

F)      Organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público chamadas de OSCIPS: são entidades da iniciativa privada que não pertencem ao Estado, mas, por desenvolverem atividade de interesse coletivo, podem receber tais qualificações do executivo, passando a gozar de incentivos públicos. Elas compõem o chamado TERCEIRO SETOR.

RESPONSABILIDADE DO ESTADO

É o estudo dos casos em que o Estado deve indenizar particulares por prejuízos causados por ações ou omissões de agentes públicos. Desde o ano de 1946 no Brasil, o Estado é obrigado a pagar indenizações independentemente de culpa ou dolo do agente, bastando a vítima provar ato, dano e nexo.

Antes da fase atual da responsabilidade objetiva, tivemos dois períodos anteriores: a irresponsabilidade estatal e a fase da responsabilidade subjetiva. Hoje, porém, aplica-se a teoria objetiva que exige a comprovação, apenas, do ato, do dano e do nexo.

Outro dado importante: a variação da responsabilidade objetiva aplicável no Brasil é a chamada teoria do risco administrativo, pelo que, há duas excludentes de responsabilidade: a culpa exclusiva da vítima e o caso fortuito ou força maior.

A chamada teoria do risco integral vale apenas para danos nucleares ou ambientais. (Ver atualizações!)

♫ Teoria do risco administrativo é adotada aqui no Brasil. O risco integral só vale em dois casos: dano nuclear ou ambiental. (Ver atualizações!)

Observações de material extra:

Teoria do risco integral – é uma teoria mais radical, pois não admite as excludentes de responsabilidade. Essa teoria não foi adotada no Brasil, com exceção: dano nuclear, dano ambiental, acidentes de trânsito que causem dano físico e  por responsabilidade de custódia do Estado (não é pacífica). 

A responsabilidade por custódia é aceita como uma responsabilidade objetiva. Ex: se seu carro está apreendido no DETRAN e alguém bate no seu carro, o Estado será responsabilizado.

Continuação Mazza:

Atenção: nos casos de prejuízo por omissão, aplica-se a responsabilidade subjetiva. Não é objetiva! É a subjetiva! Ou seja, é preciso demonstrar que o agente teve culpa ou atuou com dolo. Lembre-se: danos por omissão é teoria subjetiva!

♫ Responsabilidade por omissão é a teoria subjetiva, tem que provar o dolo ou a culpa, a omissão o dano e o nexo. Para evitar que o Estado vire indenizador universal.

LICITAÇÃO

É o procedimento administrativo no qual o Estado convoca interessados em fornecer bens ou serviços, estabelecendo uma competição entre eles, a fim de celebrar contrato administrativo com quem oferecer a melhor proposta. A competência para legislar sobre licitação e contratos é concorrente, havendo leis federais, estaduais, municipais e distritais sobre o tema. Cabe à União, entretanto, editar as normas gerais. Atualmente, as normas gerais em matéria de licitação e contratos constam das leis federais nº 8.666/93 e lei nº 8.883/94.

Duas são as finalidades essenciais que justificam a existência da licitação: a primeira é proporcionar a seleção do negócio mais vantajoso à administração. A busca pela melhor proposta ou competitividade. E a segunda é assegurar aos administrados a igual possibilidade de realizar negócios com administração: princípio da isonomia.

MODALIDADES DE LICITAÇÃO

Existem seis modalidades licitatórias.

a)      Concorrência pública: modalidade com ampla publicidade para objetos de grande valor.

b)      Tomada de preços: para objetos de valor intermediário.

c)       Convite: para objetos de pequeno valor. A modalidade não chama “carta-convite”, mas convite! Carta-convite é o instrumento convocatório do convite, pois esta modalidade não tem edital.

d)      Leilão: para venda de bens públicos inservíveis.

e)      Concurso: para premiar trabalhos artísticos, culturais ou arquitetônicos.

f)       Pregão: modalidade válida para todas as esferas federativas e utilizadas para adquirir bens e serviços comuns. Funciona no sistema “quem dá menos”. O pregão tem a peculiaridade de inverter a ordem natural das fases do procedimento, porque só nele a análise das propostas, chamada de fase classificatória, vem antes da habilitação.

Lembre-se: tanto no pregão quanto nas demais modalidades, sempre que possível, a administração deve tentar preservar os atos já praticados no certame, reabrindo prazos para a complementação dos documentos ou melhoria das propostas, evitando ao máximo recomeçar outro procedimento. É a famosa regra do “não tem tu, vai tu mesmo”.

DISPENSA, INEXIGIBILIDADE E VEDAÇÃO

Por fim, deve-se dizer que há casos em que a licitação não é realizada, podendo a administração contratar diretamente com o particular. Tais casos podem ser repartidos em três grupos: dispensa, inexigibilidade e vedação.

o   DISPENSA: casos taxativamente previstos em lei, nos quais a licitação é possível, mas inconveniente ao interesse público. Portanto, na dispensa, a não realização é discricionária. Ex: aquisição de bens muito baratos, quando não aparecerem interessados na licitação anterior ou, ainda, se as propostas apresentadas tiverem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado.

o   INEXIGIBILIDADE: hipóteses exemplificativas previstas em lei, nos quais o certame é logicamente impossível, seja porque o objeto é singular, seja porque o fornecedor é exclusivo. Na inexigibilidade, a não realização da licitação é vinculada. Ex: contratação de jurista famoso para emitir parecer, contratação de renomado artista para show da prefeitura, etc.

o   VEDAÇÃO: casos em que a administração precisa urgentemente do bem. Ex: compra de vacinas durante epidemia e compra de armas durante a guerra.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Contratos administrativos são aqueles celebrados entre o Estado e particulares. E regidos pelos princípios e regras do direito administrativo. Ex: concessão de serviço público.

CLÁUSULAS EXORBITANTES

Os contratos administrativos têm características especiais que dão ao poder público a possibilidade de alterar em favor do interesse público e, dentro de certos limites, os termos do contrato. Trata-se das chamadas cláusulas exorbitantes, são elas:

a)      Alteração unilateral na extensão do objeto contratado: observado o limite de 25% para mais ou para menos.

b)      Extinção unilateral do contrato: diante de razões de interesse público, garantido ressarcimento ao contratado.

c)       Dever do particular continuar cumprindo contrato durante 90 dias, mesmo que a administração pare de pagar.

Atenção: as cláusulas exorbitantes valem nos contratos administrativos ainda que não escritas.

GARANTIA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO

Além das cláusulas exorbitantes, os contratos administrativos caracterizam-se, também, pela presença de mecanismos voltados a preservar a margem de lucro do contratado, frente às circunstâncias excepcionais que tornem mais onerosa a execução contratual. Trata-se da chamada garantia do equilíbrio econômico financeiro.

Essa garantia preserva a lucratividade do contratado diante de três tipos de eventos:

a)      Fato do príncipe: circunstância causada pelo Estado e que torna o contrato mais oneroso. Ex: aumento de imposto.

b)      Fato da administração: evento provocado pela administração contratante: Ex: aumento no objeto contratual.

c)       Álea extraordinária: circunstância excepcional, não causada pelo Estado. Ex: geada em plantação de laranjas.

d)      Concessão de serviço público: concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual o Estado, chamado de Poder concedente, transfere a uma pessoa jurídica privada, a concessionária, a prestação de serviço público. Mediante remuneração ou tarifa paga diretamente pelo usuário.

Lembre-se que a responsabilidade do concessionário é objetiva e subsidiária.

Pergunta: quais as diferenças entre concessão e permissão de serviço público?

Resposta: São cinco diferenças.

1-      Quanto à natureza: a concessão é um contrato bilateral, enquanto a permissão é ato unilateral, vinculado e precário.

Observação: PRECÁRIO é o ato administrativo revogável a qualquer tempo.

2-      Quando a prévia licitação: a concessão depende de concorrência pública. A permissão pode ser dada mediante qualquer modalidade licitatória.

3-      Quantos aos beneficiários: a concessão somente pode ser conferida em favor de pessoas jurídicas. A permissão atinge pessoas físicas ou pessoas jurídicas.

4-      Quanto ao prazo de duração: a concessão tem sempre prazo determinado. A permissão pode ter prazo INdeterminado.

5-      Quanto à forma de outorga: a concessão exige lei específica, enquanto a permissão é dada por ato administrativo com prévia autorização legal.

FORMAS DE EXTINÇÃO DA CONCESSÃO

Como todos os contratos administrativos a concessão de serviço público pode ser extinta em decorrência de inúmeras causas, entre as quais merecem destaque:

a)      Caducidade ou decaimento: é a extinção do contrato motivada por INADIMPLEMENTO contratual do particular.

b)      ENCAMPAÇÃO ou RESGATE: é a forma de extinção unilateral fundada em razões de relevante interesse público, mediante prévia autorização legislativa.

A ENcampação extingue o contrato por razões de INteresse público.

♫ Quando o contrato fere o interesse público será extinto pela encampação.

Com a encampação o concessionário tem direito a indenização a título de ressarcimento pela interrupção antecipada do contrato.

INTERVENÇÃO NA CONCESSIONÁRIA

Com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, cabe ao poder concedente decretar intervenção na concessionária, suspendendo temporariamente a autonomia administrativa da empresa que passará a ser gerenciada por interventor designado pelo poder concedente através de decreto.

REVERSÃO DE BENS DA CONCESSIONÁRIA

A lei prevê a possibilidade dos bens da concessionária utilizados para prestação do serviço público serem revertidos ao poder concedente após o final do contrato, tornando-se bens públicos. Ex: cabines de pedágio após o término da concessão da rodovia.